2013年7月6日，冯某认购东方公司开发的天地居1号楼1单元502室商品房，并于当日缴纳定金5万元。同年11月15日，东方公司取得商品房预售许可证。

2014年1月14日，东方公司向冯某出具会员卡一张，双方签订“告示”一份，确认冯某认购的房号为1号楼1单元502室，价格为每平方米1688元，车库为1号楼2单元18号，价格待定，房屋交付时间为2015年6月30日。双方还约定，冯某须在签订此约定5日内交足房款20万元，否则，东方公司有权解除约定，冯某应承担相应的违约责任。

冯某按约足额交纳了20万元购房款，但涉案房屋未能如期竣工交房。2017年3月9日和24日，东方公司两次向冯某发出签约催告函，要求冯某与其签订商品房买卖合同。同时要求冯某预约购买的车库，应当按照物价局备案的1.5万元每平方米交纳剩余款项。按照车库的面积28.14平方米计算，冯某需交纳剩余款项42万余元。冯某接到催告函后，回函要求东方公司按约将1号楼1单元502室办理交房手续。但对于车库，冯某表示如果东方公司一味抬高价格，将解除车库的买卖关系。双方未能协商一致，冯某遂起诉至法院，要求东方公司交付房屋并承担逾期交房违约金，同时确认车库合同未成立。

一审法院认为，东方公司向冯某发放会员卡，双方签订“告示”，记录冯某的住址和联系方式，认购房屋的位置和房屋情况、价格、房屋交付时间等，包含了商品房买卖合同应该具有的主要内容，且冯某已付清了全部购房款20万元，该“告示”应认定为商品房买卖合同，该合同成立并生效。由于该房现不具备交付条件，冯某要求东方公司交付房屋的主张，一审法院不予支持，但东方公司应按照该协议约定支付逾期交房违约金。对于车库，在会员卡及“告示”中仅约定了车库的号牌，未约定价格、付款时间、车库的交付时间等，双方没有就车库的具体事项达成合意，故该买卖合同关系未成立。

一审法院遂判决确认冯某与东方公司就天地居1号楼1单元502室商品房买卖关系成立，确认双方就1号楼2单元18号车库的买卖合同未成立，并判决东方公司向冯某支付逾期交房违约金。

东方公司不服一审，提出上诉，二审法院维持了一审判决。

法官说法

预售合同认定为买卖合同应具备两要件

商品房买卖合同一般是指房地产开发企业即出卖人将已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。它是商品房交易中最为重要的凭证，是确定开发商和消费者权利义务的依据。商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房出售给承购人，由承购人支付定金或者房价款的行为。

两者在以下几点上存在不同：第一，签订的时间不同。预售合同签订时一般尚有部分合同条款不确定，比如什么时候交房、销售单价是多少等等。而买卖合同签订时所有的权利义务已经明确，可以对照履行。第二，合同性质不同。预售合同仅需要当事人意思表示一致即可，不需要以交付房屋为必要条件。而买卖合同除需要当事人意思表示一致之外，交付房屋和支付房款是双方当事人的主要合同义务，是需要实际履行的。第三，签订的目的不同。预售合同签订的原因是在有事实或法律上的障碍，暂时无法订立买卖合同时，事先对当事人加以约束，约定将来订立正式合同。而买卖合同的目的则是确立双方权利义务，直接具备履行内容。第四，违约的后果不同。预售合同违约仅能要求违约方承担违约责任。买卖合同违约除了要求违约方承担违约责任外，还可以要求继续履行合同，比如交付房屋。

根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录都可以作为预约合同的一种表现形式，当然也包括本案中的“告示”，但以上述为名称的合同并不都是预约合同，还有可能是正式的买卖合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

因此，商品房预售合同被认定为商品房买卖合同，应当具备两个要件：一是预售合同中约定了商品房地点、名称、购买房屋的基本情况、销售方式、价款、付款方式、房屋交付时间及日期、违约责任等。根据上述内容，能够确定该合同内容指向的房屋是唯一的、具体的，房屋的面积、单价、交付时间是确定的。二是出卖人已经收取了购房款。即使在预售合同中，双方明确约定需另行签订正式合同，但满足上述要件的，即可直接认定双方签订了商品房买卖合同。

那么，在未取得商品房预售许可证的条件下，开发商与购房者签订的预售合同效力如何认定？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，在诉讼前如果房地产开发企业未取得商品房预售许可证明，其与购房人签订的预售合同则是无效的，只能按照过错来承担损失。